Il dogma del giudice-costituzione: l’ordine giuridico sovvertito
di Aldo Rocco Vitale*, Daniele Trabucco**
Nel contesto delle democrazie contemporanee, le Corti costituzionali si sono progressivamente trasformate da organi di garanzia e controllo (e lo sono mai state?) a vere e proprie istanze di produzione normativa surrettizia, spesso con effetti che incidono radicalmente sulla struttura assiologica e sull’identità giuridico-politica dell’ordinamento.
Tale mutazione non è il frutto di una semplice degenerazione funzionale, bensì l’esito coerente di una precisa prospettiva teoretica del diritto e del potere che affonda le proprie radici nella crisi della metafisica e nella successiva assolutizzazione dell’immanenza normativa. In particolare, la metamorfosi della giurisdizione costituzionale da presunto garante dell’ordine giuridico a legislatore sostanziale trova la propria genesi nell’impianto del positivismo giuridico moderno, culminato nella sistematizzazione teorica kelseniana del diritto come “ordine coattivo di norme”.
La riduzione del diritto a forma logico-formale di legittimazione dell’esercizio del potere, depurata da ogni riferimento ontologico, ha inevitabilmente trasferito al vertice dell’ordinamento, ossia alla Costituzione, il ruolo di suprema fonte di legittimazione. Tuttavia, proprio perché tale Costituzione non è più intesa come partecipazione razionale a un ordine giusto presupposto (“ordo iuris naturale“), bensì come costruzione artificiale dell’uomo, essa diviene oggetto di interpretazione manipolabile da parte del giudice costituzionale. In questo senso, la funzione interpretativa si emancipa da ogni vincolo oggettivo e si realizza come forma di egemonia ermeneutica, ossia come possibilità, per un soggetto istituzionale, di imporsi come criterio ultimo di “verità costituzionale”.
Il giudice costituzionale assume i tratti del creatore normativo: è lui a dire che cosa la Costituzione è, non perché essa sia oggettivamente qualcosa, ma perché nessun altro, oltre al giudice, ha il potere di dirlo in modo vincolante. Questo modello, apparentemente garantista, è in realtà la più perfetta espressione di un paradigma decisionista mascherato, dove la forma normativa sopravvive, ma è svuotata di contenuto precettivo stabile. Il paradosso del formalismo giuridico, infatti, è quello di aver aperto la strada alla dittatura dell’interprete: nell’assenza di un criterio oggettivo di giustizia, il diritto non è più scoperto ma prodotto, non più custodito ma deciso, non più applicato ma selezionato secondo priorità che non sono giuridiche ma sociologiche. La combinazione perversa tra la struttura piramidale kelseniana e l’antropocentrismo relativista del costituzionalismo post-moderno produce una figura giuridica inedita: il giudice demiurgo, che non applica norme, ma crea diritto secondo la narrazione dominante. E ciò in nome della Costituzione, la quale è divenuta, per effetto di tale procedura, una sorta di contenitore vuoto, una grammatica aperta, una “metanarrazione” sempre riscrivibile.
A rendere ancor più grave la situazione è l’innesto, nella cultura giuridico-costituzionale dominante, dello schmittismo sociologico, ossia dell’idea, ben denunciata dal professor Danilo Castellano, secondo cui è la società, nei suoi equilibri e conflitti, a dettare contenuto e direzione all’interpretazione costituzionale. Si abbandona così ogni pretesa di fondare i cosiddetti “diritti fondamentali” (espressione di per sè problematica) che divengono fluttuanti secondo il sentire comune, l’opinione pubblica, il consenso mediatico o le emergenze sociali.
La Costituzione, lungi dall’essere parametro oggettivo, diviene espressione delle dinamiche di potere sociale, legittimate a posteriori da un’ermeneutica costituzionale orientata secondo la dialettica dei valori dominanti. La regola della società diventa regola per la Costituzione e non viceversa. Il primato della “praxis” sull’essere, dell’opinione sulla verità, dell’utilità sul bene, trasforma il costituzionalismo in un dispositivo fluido di legittimazione dell’arbitrio.
Le conseguenze più drammatiche di tale assetto si manifestano in modo eclatante nelle cosiddette questioni eticamente sensibili, laddove il giudice costituzionale, invocando presunte esigenze evolutive dell’ordinamento, “dinamizzanti” scriverebbe la professoressa Marta Cartabia, a disarticolare principi antropologici e morali che dovrebbero costituire l’ossatura non negoziabile del vivere civile. La non punibilità a certe (per ora) condizioni del reato di aiuto al suicidio assistito (sentenza n. 242/2019 Corte cost.), la ridefinizione della famiglia (sentenza n. 138/2010 Corte cost. che apre le porte alla legge ordinaria dello Stato n. 76/2016 c.d. “Cirinnà”), l’autodeterminazione che, con la pronuncia n. 438/2008, ha acquisito un autonomo “spessore costituzionale”, la riduzione del diritto alla vita a mera opzione individuale sono tutte espressioni di una logica disgregatrice che si cela dietro il lessico e alla grammatica dei diritti, ma che in realtà nasconde una destrutturazione sistematica dell’umano.
In tal senso, la giurisprudenza costituzionale cessa di essere strumento di garanzia (lo è mai stato?) per divenire vettore ideologico di un’antropologia nichilista, tecnocratica e post-umana. Non basta, dunque, pensare che un contenimento dello strapotere delle Corti costituzionali possa avvenire mediante semplici riforme costituzionali, per quanto opportune possano essere (quali, ad esempio, l’introduzione di limiti materiali al sindacato).
Il problema è più profondo: è la concezione stessa del diritto, della Costituzione e della giurisdizione che va radicalmente ripensata.
Occorre, in primo luogo, riaffermare la dipendenza del diritto positivo dall'”ordo rerum“, anteriore e superiore allo Stato e alle sue articolazioni. Senza il riconoscimento di una giustizia non disponibile, ogni Costituzione sarà inevitabilmente consegnata all’arbitrio ermeneutico di chi detiene il potere di interpretarla. In secondo luogo, è necessario destrutturare il paradigma kelseniano della piramide normativa, sostituendolo con una concezione dell’ordinamento in cui le norme non siano meri comandi formali, ma espressioni coerenti della natura razionale e sociale dell’uomo. Solo in tal modo sarà possibile spezzare il dogma del giudice-Costituzione e restituire al diritto la sua funzione ordinatrice e giusta, in un ordine delle cose che precede ogni volontà di potere.
*Università Europea di Roma
**SSML/Istituto di grado universitario San Domenico di Roma
